只要2年内放贷10次以上,就会涉嫌非法经营罪?

文/曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

是不是只要2年内有10次以上的放贷,都算作非法经营罪?不是。

根据2019年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定的放贷类非法经营罪的规定,“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的定义,很多公众都对2年内10次以上这一次数标准印象颇深,由此还总结出2年内10次以上,年化利率超过36%,个人放贷总金额超过200万的,公安机关就可以刑事立案并以非法经营罪追诉。

但是,这里忽略了一个重要的事实,就是需要确定“不特定对象”的问题。

对于此问题的忽略,事实上是把犯罪构成要件和刑事犯罪立案标准弄混淆导致。

举一个例子

比如张三和李四是同事,张三经常需要资金周转,李四就经常借钱给他,双方约定的利息很高,达到了年化36%以上,然而张三也很讲信用,做到了有借有还,这些借贷都是短期借贷,一般都是10天或者几天的周期,有时候一个月双方借贷次数就超过了10次,总金额一个月甚至可以过千万。

此时,李四的放贷行为中利率超过了36%年化,次数也远超过了10次,金额达到了200万以上,甚至超过了1000万。那么,李四是否可以因为这个行为被认定为非法经营罪?答案是不能的。

为什么?因为李四没有针对不特定对象放贷,他仅仅是针对张三开展了放贷行为。

大家可以去看非法放贷司法意见的原文,其规定的是“经常性地向社会不特定对象发放贷款,是指2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上。”

因此,不仅仅要2年内10次以上,还需要这10次放贷,是针对不特定对象的,而张三仅仅是特定的一个对象,无法满足“社会性”的构成要件。也就是说,要注意区分犯罪构成和犯罪标准的区别。

同样的道理,在非法吸收公众存款罪案件中也一样适用。

根据2011年最高法关于非法集资案件的司法解释,同时满足四个条件,即非法性、公开性、社会性和利诱性时,即构成非法吸收公众存款罪。同时,该司法解释还规定了相关数额和人数标准,比如针对个人犯罪而言,金额超过20万或者人数达到30人的,警方就可以刑事立案。但这是不是意味着,只要面向他人借款或者融资的人数超过了30人,在没有合法资质的情况下,承诺保本付息,就可以认定为非法吸收公众存款罪?错。

因为这仅仅是在犯罪的人数标准上表面符合,但是要认定是否构成犯罪的核心,还需要确定融资的对象是否属于不特定的对象。也即是说,假设张三因为生意周转需要资金主动向自己的亲朋好友借贷,也有口口相传情况,但张三先认人后认钱,拒绝向陌生人或者朋友的朋友借款,人数超过了30人,比如达到了40人,金额也超过了20万,此时能否认定为非法吸收公众存款罪?答案也是不能的。这40名借贷对象多属于特定的亲朋好友,具体借款行为的发生也是张三主动借贷,而非通过口口相传或者公开宣传引来的社会公众。因此,虽然数额、人数标准上看似达到了非法吸收公众存款罪的立案标准,但是因为犯罪构成要件本身不符合,导致无法定此罪。

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